Sa thèse de doctorat (Université McGill – 2020) portait sur l’expérience des avocats canadiens ayant rédigé des contrats de grossesse pour autrui.
Contexte
Les travaux de Carsley
Stefanie Carsley est professeure agrégée à la Faculté de droit de l’Université d’Ottawa, où elle mène des recherches et enseigne dans les domaines du droit de la famille, du droit de la santé et de la responsabilité civile. Depuis plusieurs années, elle s’intéresse à l’industrie de la fertilité, à la gestation pour autrui et aux technologies de reproduction assistée.
Les clauses contractuelles
Les clauses contenues dans les contrats de grossesse pour autrui se répartissent en plusieurs catégories.
Parmi celles-ci figurent :
La renonciation de sa filiation maternelle par la mère porteuse au profit des parents bénéficiaires
Les clauses comportementales
Des clauses de contrôle de comportements sexuels, d'habitudes alimentaires, des déplacements et des voyages, des méthodes d'accouchement, des loisirs.
Les clauses de renoncement aux droits fondamentaux
Des clauses par lesquelles la mère porteuse s'engage à partager les informations relatives à son dossier médical ;
Les clauses engageant l'autonomie corporelle de la mère porteuse
Des clauses établissant les interventions médicales spécifiques demandées par les parents bénéficiaires. Ces clauses peuvent inclure la méthode d'accouchement, la méthode de conception, des injections d'hormones, des implantations embryonnaires.
Les clauses décrivant la gestion comptable des dépenses
Des clauses encadrant les processus de remboursement des dépenses admissibles.
Des opinions juridiques divergentes
À l’exception des clauses relatives à la renonciation à la filiation maternelle et de celles encadrant les modalités de remboursement, la doctrine juridique canadienne est divisée quant au caractère contraignant des clauses établissant des obligations comportementales à la mère porteuse au regard de son autonomie corporelle. Cette question renvoie à ce que le Code civil français qualifie de « principe de l’indisponibilité du corps humain » (voir également la section Litiges de notre site). [1]
Les témoignages des avocats interrogés dans le cadre de la thèse de la professeure Carsley mettent en lumière une divergence d’opinions quant à la légitimité constitutionnelle du caractère exécutoire des contrats de gestation pour autrui.
Ces principes humanistes ne sont toutefois pas partagés par toutes les femmes. Ainsi, une mère porteuse citée dans la thèse de Carsley a affirmé qu’il était acceptable pour une femme de « vendre des parties de son corps ». [2] Elle percevait cela comme une manière d’affirmer sa liberté :
Une jurisprudence hostile à la contrainte corporelle
Voici quelques exemples soulevant les difficultés juridiques à faire reconnaître un caractère exécutoire de certaines clauses comportementales observées dans des contrats de grossesse pour autrui :
- Quels mécanismes juridiques pourraient être invoqués pour contraindre une femme enceinte (y compris une « mère porteuse ») à suivre un régime alimentaire contre sa volonté ?
- Quels recours juridiques les parents d’intention pourraient-ils invoquer pour contraindre une mère porteuse à s’abstenir de fumer ou de consommer de l’alcool ? En pratique, comment pourraient-ils l’obliger à respecter une clause contractuelle d’abstinence sexuelle? Si les parents d’intention peuvent légalement contraindre une femme porteuse dans le cadre d’une entente altruiste au Canada, quel mécanisme empêcherait alors un mari ou un conjoint d’imposer le même type de contrainte à la mère de son propre enfant par le biais d'un contrat? Si des étrangers peuvent l’exiger d’une mère porteuse, pourquoi le père de l’enfant ne le pourrait-il pas ?
- Comment un parent d’intention pourrait-il exiger d’une mère porteuse qu’elle prenne (ou s’abstienne de prendre) un médicament précis, même si une telle obligation est prévue dans un contrat ?
- Quels recours existeraient pour les parents bénéficiaires si la mère porteuse refusait une réduction embryonnaire ou s’opposait à un accouchement par césarienne ?
- Un tribunal canadien ou québécois pourrait-il contraindre une femme à subir un transfert embryonnaire supplémentaire si une telle clause figure dans un contrat de grossesse pour autrui ?
Clauses punitives et bris de contrat
Il est raisonnable de penser que seule une pression financière peut engendrer un tel pouvoir de contrainte. Or, il appert que les femmes canadiennes s’engagent dans la grossesse pour autrui sur une base altruiste. Dans ce contexte, on peut se demander quels outils juridiques sont réellement efficaces pour assurer l’exécution des clauses contractuelles ? Et si ces clauses n'ont pas de force contraignante pourquoi les inclure dans un contrat ou une convention en premier lieu ?
Verra-t-on au Canada un tribunal imposer des sanctions à une femme agissant à titre altruiste (ne retirant aucun bénéfice personnel) si elle refusait de se soumettre à une réduction embryonnaire prévue au contrat ?
De même, il est difficile d’imaginer un juge ordonnant à une mère porteuse de rembourser les dépenses admissibles qui lui ont été versées pour couvrir ses frais, sachant que ces coûts ont été engagés au bénéfice d’autrui. Les juges savent bien qu'aucune grossesse ne garantit une naissance.
Selon certains juristes, un « bris de contrat » ne pourrait être reconnu que si le comportement d’une femme affecte directement la santé de l’enfant à naître. Or cet avis n'est pas étayé par la décision rendue par la Cour Suprême du Canada, dans l’arrêt Winnipeg Child and Family Services (Northwest Area) c. G (D.F.) (1997), par. 46.
La jurisprudence instaurée par la cause Winnipeg Child and Family Services (Northwest Area) c. G (D.F.)
Dans cette affaire, la Cour suprême du Canada devait répondre à une demande d'injonction visant à contraindre une femme enceinte à mettre fin à sa toxicomanie, au motif que sa consommation de substances (elle inhalait des vapeurs de colle) pouvait nuire à la santé du fœtus. La Cour a refusé d'accorder une infonction aux services sociaux du Manitoba. Elle a jugé que soumettre cette femme à une détention et à un traitement involontaire constituerait une violation de ses libertés fondamentales — notamment de son droit de faire ses propres choix de vie.
[1] Carsley notes (about provincial legislators): “They might not have contemplated that these contracts contain a wide variety of clauses that go beyond simply setting out the child’s parentage.” CARSLEY, “Surrogacy in Canada: Lawyers’ Experiences and Practices,” (2022) 34:1 Canadian Journal of Women and the Law 41, p. 223.
[2] Women and men should be able to regulate their own bodies and if they want to sell parts of their bodies, what’s wrong with that? I think a lot of Canadians wouldn’t have a problem with that at all. Ibid, p. 234
[3] Compensation of a surrogate mother
6 (1) It is prohibited to pay a female person to act as a surrogate, to offer to make such a payment, or to advertise such an offer.
[2] Women and men should be able to regulate their own bodies and if they want to sell parts of their bodies, what’s wrong with that? I think a lot of Canadians wouldn’t have a problem with that at all. Ibid, p. 234
[3] Compensation of a surrogate mother
6 (1) It is prohibited to pay a female person to act as a surrogate, to offer to make such a payment, or to advertise such an offer.
Convergence et divergence d'intérêts des parties contractuelles
Le respect des clauses comportementales et des clauses associées aux interventions médicales des contrats de grossesse pour autrui par les deux parties contractantes repose sur la convergence de leurs intérêts plutôt que sur les principes d’ordre public ou sur la jurisprudence.
Dès lors que ces intérêts divergent, il est raisonnable de conclure que les deux parties tenteront d'éviter de saisir les tribunaux et privilégieront un règlement privé de leurs différends. Certains contrats prévoient même l'obligation de recourir à arbitrage en cas de litiges [4].
La pression financière de devoir engager des frais juridiques et/ou la menace d’avoir à restituer des « remboursements » de frais apparaissent comme les seuls moyens efficaces pour contraindre une mère porteuse à respecter les clauses comportementales ou les obligations médicales du contrat — comme le démontre de nombreux témoignages recueillis dans la thèse de Carsley.
Extraits de la thèse de la professeure de droit S. Carsley
“...Some lawyers believed that these contracts — or at least certain parts of them — would be judicially enforceable in the event that one of the parties breached the terms. However, most of the lawyers emphasized that the main objective of these agreements is not to resolve disputes, but rather to prevent them.” p. 169
Extraits de la thèse de la professeure de droit S. Carsley
“However, the lawyers’ accounts suggest that it may be desirable to further regulate the content of surrogacy contracts to ensure that such agreements do not mislead surrogate mothers or intended parents. One solution could be to create a standard provincial contract template. These forms could be designed to include only provisions likely to have legal value in the event of a dispute between a surrogate and the intended parents. In other words, such agreements could be limited to terms relating to filiation and reimbursable expenses.” p. 178
Extraits de la thèse de la professeure de droit S. Carsley
Victoria (a pseudonym for one of the lawyers interviewed) also noted that declaring these contracts to be explicitly unenforceable is “problematic” and “puts intended parents in a very uncertain position,” because the surrogate mother “knows from the outset that the surrogacy contract is unenforceable.” p. 301
L’analyse du professeur de droit Ubaka Ogbogu
Le professeur de droit Ubaka Ogbogu, de l’Université de l’Alberta, est catégorique quant au caractère non contraignant des contrats de grossesse pour autrui. Dans un article cité par la journaliste pigiste Alison Motluk[5], il affirme :
“ Anyone who knows the basics of contract law, says Ubaka Ogbogu, a health law professor at the University of Alberta in Edmonton, knows that in order for a contract to be binding, something called ‘consideration’ must change hands. Typically, that is money.”
Il est possible que l’argumentation du professeur Ogbogu, fondée sur la définition du contrat en droit canadien, soit juridiquement solide. Il convient toutefois de souligner que le professeur Ogbogu a par la suite exprimé son soutien à la commercialisation de la grossesse pour autrui dans la revue Health Law in Canada en 2019[6]. Dans cette publication, il qualifie la grossesse pour autrui de forme de « travail », qu’il compare à la prostitution (« travail du sexe »). Ce raisonnement met en lumière la manière dont l’expression « travail du sexe » peut fonctionner comme un euphémisme éthiquement dangereux — susceptible d’être mobilisé par des juristes pour justifier la « l'aliénation du corps » et l’exploitation des fonctions reproductives et sexuelles des femmes.
[4] Tom Blackwell, Couple sues Ontario surrogate mother who refused to abort fetus , National Post, 9 juillet 2026. When she heard nothing back after repeated requests, she went to small-claims court, only to learn that their contract required arbitration.
[5] MOTLUK, A., “Anatomy of a Surrogacy,” Hazlitt, November 6, 2017
[6] OGBOGU, Ubaka, “ Missing Concerns and Considerations in the Law and Policy Discourse on Paid Surrogacy and Oocyte Donation,” Health Law in Canada Journal (HLCJ), 2019.
[5] MOTLUK, A., “Anatomy of a Surrogacy,” Hazlitt, November 6, 2017
[6] OGBOGU, Ubaka, “ Missing Concerns and Considerations in the Law and Policy Discourse on Paid Surrogacy and Oocyte Donation,” Health Law in Canada Journal (HLCJ), 2019.
Le Royaume-Uni
Au Royaume-Uni, comme au Canada, les arrangements de grossesse pour autrui sont autorisés sous certaines conditions. L’une d’entre elles est l’interdiction de tout paiement à la femme qui s’engage à porter un enfant pour autrui. Cette pratique est encadrée par la Surrogacy Arrangements Act 1985.
En 1990, cette loi a été modifiée par la Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (c. 37, SIF 83:1), art. 36(1), laquelle précise que les contrats de grossesse pour autrui ne sont ni contraignants ni exécutoires.
Surrogacy arrangements unenforceable.
No surrogacy arrangement is enforceable by or against any of the persons making it.
Le Québec
À l'instar des britanniques, les législateurs québécois ont introduit, la même année — soit en 1990 — l’article 541 dans le Code civil, déclarant les contrats de grossesse pour autrui de nullité absolue. Le Québec a reconnu — bien avant les autres provinces canadiennes — que, dans un État de droit, les êtres humains ne peuvent être contraints à subir des procédures médicales, de suivre des régimes alimentaires ou d’adopter des comportements prescrits contre leur volonté.
Suite à la réforme du droit de la famille en 2023, le gouvernement québécois a voulu mieux "encadrer" la pratique de la grossesse pour autrui (imposée aux provinces par une loi fédérale). La loi a malheureusement aboli l'aritcle 541 du code civil qui agissait comme "frein" à cette pratique au Québec.
Concernant la valeur "contraignante" des conventions notariées de GPA, la Chambre des notaires mentionne sur son site web que :
Les parents d’intention ne peuvent pas exiger d’avoir un contrôle ou un droit de regard sur le mode de vie de la femme porteuse. Par exemple, l’obliger à suivre un programme de conditionnement physique, un régime alimentaire ou imposer des limitations y compris concernant la consommation de tabac, d’alcool ou de drogues. Si la femme porteuse prend malgré tout un engagement à cet égard, cela n’aura qu’une simple valeur morale. [7]
Ce texte peut donner à penser que les clauses dites « comportementales » ont principalement pour fonction de rassurer les parents d’intention, la mère porteuse n’y souscrivant qu’à titre d’engagement de bonne foi. Il s’agirait alors d’une obligation générale de diligence : éviter les comportements à risque durant la grossesse, notamment en ce qui concerne la consommation d’alcool, de tabac ou de drogues, ainsi que certaines activités ou loisirs.
Selon l’interprétation fournie par la Chambre des notaires, ces engagements auraient essentiellement une "valeur morale" et ne pourraient faire l’objet d’une exécution forcée, notamment par voie d’injonction. Autrement dit, la mère porteuse ne saurait être assujettie à une contrainte portant atteinte à son intégrité ou à son autonomie corporelle, ce qui exclurait toute forme de servitude humaine.
Toutefois, il importe de souligner que cette interprétation ne relève pas d’une règle clairement établie en droit positif. Ni le Code civil du Québec ni le règlement applicable aux projets parentaux impliquant une grossesse pour autrui n’affirment explicitement le caractère non contraignant des clauses "comportementales". De plus, les exemples donnés par la chambre des notaires ne traite pas des interventions médicales auxquelles la mère porteuse s'engage par voie de convention écrite et signée. En l’absence de dispositions clarifiées dans la loi à cet égard, seule l’intervention des tribunaux permettra de trancher cette question.
L'Ontario - une poursuite déposée
En Ontario, l'article 10 (9) de la Loi portant réforme du droit de l’enfance L.R.O. 1990, CHAPITRE C.12
10 (9) Toute convention de gestation pour autrui est inexécutoire en droit, mais peut être invoquée comme preuve de l’intention :
a) d’un parent d’intention d’être parent d’un enfant envisagé par la convention;
b) d’un substitut de ne pas être parent d’un enfant envisagé par la convention. 2016, chap. 23, par. 1 (1).
Malgré cette précision dans la loi, une poursuite a quand même été déposée en 2026 à la Cour supérieure de l'Ontario qui soulève, bien que de manière indirecte, la question de la force contraignante des clauses contractuelles portant sur les décisions médicales ou corporelles d'une mère porteuse. Plus précisément, cette cause interroge sur la possibilité de fonder une réclamation en dommages-intérêts même lorsqu'une clause ne peut faire l'objet d'une exécution forcée.
Le véritable enjeu devient alors de savoir si le droit des affaires peut créer une conséquence financière pour l'exercice d'une autonomie corporelle que le droit reconnaît par ailleurs à la femme enceinte.
[7] Bien que le site de la Chambre des notaires soit disponible en anglais, l’information relative aux clauses comportementales des conventions notariées de grossesse pour autrui est la seule information qui n’ait pas été traduite.
