Contrats de GPA exécutoires Grossesse pour autrui

Les contrats de maternité de substitution sont-ils exécutoires au Canada?

Les travaux de Carsley

Stefanie Carsley est professeure agrégée à la Faculté de droit de l’Université d’Ottawa, où elle mène des recherches et enseigne dans les domaines du droit de la famille, du droit de la santé et de la responsabilité civile. Depuis plusieurs années, elle s’intéresse à l’industrie de la fertilité, à la gestation pour autrui et aux technologies de reproduction assistée. Sa thèse de doctorat (Université McGill – 2020) portait sur l’expérience des avocats canadiens ayant rédigé des contrats de grossesse pour autrui.

Contexte

Les « contrats de grossesse pour autrui » (appelés « conventions notariées » au Québec) comprennent un ensemble de clauses. La clause principale consiste en la renonciation de la mère porteuse à ses droits parentaux au profit de l’autre partie contractante. Cette disposition est régie par le droit de la famille (le Code civil au Québec et la common law dans les autres provinces). Les parties au contrat sont, d’une part, la mère porteuse et, d’autre part, le ou les parents bénéficiaires.

Le ou les parents bénéficiaires peuvent constituer un groupe d’individus, selon la législation provinciale applicable. Il peut s’agir d’un homme seul, d’une femme seule, d’un couple d’hommes, d’un couple de femmes ou d’un couple hétérosexuel. Dans certaines provinces, le groupe des parents bénéficiaires peut compter trois, voire quatre personnes (trois à Terre-Neuve-et-Labrador, en Colombie-Britannique et en Saskatchewan et jusqu'à quatre en Ontario).

Les clauses contenues dans les contrats de grossesse pour autrui se répartissent généralement en plusieurs catégories. Parmi celles-ci figurent :

La renonciation à la filiation maternelle par la mère porteuse au profit des parents bénéficiaires ;

Des clauses établissant des restrictions de comportements, d' habitudes alimentaires ou de consommation, des restrictions de voyages et déplacements ou de loisirs qui seront adoptés par la mère porteuse,

Des clauses par lesquelles la mère porteuse renonce à certains droits fondamentaux, comme la condidentialité de son dossier médical par exemple,

Des clauses établissant les interventions médicales spécifiques auxquelles elle aura à se soumettre. Ces clauses peuvent inclure la méthode d'accouchement, la méthode de conception, des injections d'hormones, des implantations embryonnaires, etc.

Des clauses encadrant le « remboursement » des dépenses admissibles.

Clauses contractuelles relatives au principe fondamental de l’inaliénabilité du corps humain

À l’exception des clauses relatives à la renonciation à la filiation maternelle et de celles encadrant les modalités de remboursement, la doctrine juridique canadienne est divisée quant au caractère contraignant des clauses établissant des obligations comportementales à la mère porteuse au regard de son autonomie corporelle. Cette question renvoie à ce que le Code civil français qualifie de « principe de l’indisponibilité du corps humain » (voir également la section Litiges de notre site). ^[1]

Les témoignages des avocats interrogés dans le cadre de la thèse de la professeure Carsley mettent en lumière une divergence d’opinions quant à la légitimité constitutionnelle du caractère exécutoire des contrats de gestation pour autrui.

Ces principes humanistes ne sont toutefois pas partagés par toutes les femmes. Ainsi, une mère porteuse citée dans la thèse de Carsley a affirmé qu’il était acceptable pour une femme de « vendre des parties de son corps ». Elle percevait cela comme une manière d’affirmer sa liberté :

“Women and men should be able to regulate their own bodies and if they want to sell parts of their bodies, what’s wrong with that? I think a lot of Canadians wouldn’t have a problem with that at all.” ^[2]

[1] Carsley notes (about provincial legislators): “They might not have contemplated that these contracts contain a wide variety of clauses that go beyond simply setting out the child’s parentage.” CARSLEY, “Surrogacy in Canada: Lawyers’ Experiences and Practices,” (2022) 34:1 Canadian Journal of Women and the Law 41, p. 223.
^[2] Ibid, p. 234

L’État de droit et les principes humanistes : une jurisprudence hostile à la contrainte corporelle

Voici quelques exemples illustrant les difficultés juridiques susceptibles de remettre en cause le caractère exécutoire d’un contrat de grossesse pour autrui :

Quels mécanismes juridiques pourraient être invoqués pour contraindre une femme enceinte (y compris une « mère porteuse ») à suivre un régime alimentaire contre sa volonté ?
Quels recours juridiques les parents d’intention pourraient-ils invoquer pour contraindre une mère porteuse à s’abstenir de fumer ou de consommer de l’alcool ? En pratique, comment pourraient-ils l’obliger à respecter une clause contractuelle d’abstinence ? Si les parents d’intention peuvent légalement contraindre une femme porteuse dans le cadre d’une entente altruiste au Canada, quel mécanisme empêcherait alors un mari ou un conjoint d’imposer le même type de contrainte à la mère de son propre enfant ? Si des étrangers peuvent l’exiger d’une mère porteuse, pourquoi le père de l’enfant ne le pourrait-il pas ?
Comment un parent d’intention pourrait-il exiger d’une mère porteuse qu’elle prenne (ou s’abstienne de prendre) un médicament précis, même si une telle obligation est prévue dans un contrat ?
Quels recours existeraient pour les parents bénéficiaires si la mère porteuse refusait une réduction embryonnaire ou s’opposait à un accouchement par césarienne ?
Un tribunal canadien ou québécois pourrait-il contraindre une femme à subir un transfert embryonnaire supplémentaire si une telle clause figure dans un contrat de grossesse pour autrui ?

Clauses punitives et bris de contrat

Il est raisonnable de penser que seule une pression financière peut engendrer un tel pouvoir de contrainte. Or, il apparaît que les femmes canadiennes s’engagent dans la grossesse pour autrui sur une base altruiste. Dans ce contexte, on peut se demander quels outils juridiques existent — et sont réellement efficaces — pour assurer l’exécution des clauses contractuelles. Et si ces outils juridiques sont inconstitutionnels, pourquoi inclure de telles clauses dans un contrat ou une convention en premier lieu ?

Soyons clairs : comment un tribunal pourrait-il imposer des sanctions à une femme agissant à titre altruiste (c’est-à-dire ne retirant aucun bénéfice personnel) si elle refuse de se soumettre à une réduction embryonnaire prévue au contrat ? Il est difficile d’imaginer un juge ordonnant à une mère porteuse de rembourser les dépenses qui lui ont été allouées pour couvrir ses frais, d’autant plus que les dépenses admissibles sont strictement encadrées et que ces coûts ont été engagés au bénéfice d’autrui. Les juges savent bien qu'aucune grossesse ne garantit une naissance.

Selon certains juristes, un « bris de contrat » ne pourrait être reconnu que si le comportement d’une femme affecte directement la santé de l’enfant à naître. Or, cette position semble contredite par l’arrêt Tremblay c. Daigle, [1989] 2 R.C.S. 530, rendu par la Cour Suprême du Canada, décision phare en matière de droits liés à l’avortement au Canada.

Jurisprudence

L’opinion de ces juristes n’est pas étayée par la jurisprudence issue de l’arrêt Winnipeg Child and Family Services (Northwest Area) c. G (D.F.) (1997), par. 46. Dans cette affaire, la Cour suprême du Canada a refusé d’accorder une injonction. La demande visait à contraindre une femme enceinte à mettre fin à sa toxicomanie, au motif que sa consommation de substances (elle inhalait des vapeurs de colle) pouvait nuire au fœtus. La Cour a jugé que soumettre cette femme à une détention et à un traitement involontaires constituerait une violation de ses libertés fondamentales — notamment de son droit de faire ses propres choix de vie.

La tentative de faire respecter certaines clauses des contrats de grosssesse pour autrui dans des États de droit semble reposer davantage sur la convergence des intérêts des parties contractantes que sur l’ordre public ou sur des principes juridiques. Il est raisonnable de penser que, dès lors que les deux parties ont intérêt à contourner l’article 6(1)^[3]de la Loi canadienne sur la procréation assistée, elles ont tout intérêt à éviter de saisir les tribunaux et à privilégier plutôt le règlement privé de leurs différends. Comme l’a écrit un jour le poête Bob Dylan : “But to live outside the law, you must be honest.”^[4]

En résumé, il est logique de supposer que, dans le contexte des contrats de grossesse pour autrui dites « altruistes », chaque partie cherchera à régler les différends hors des tribunaux afin d’éviter des poursuites pénales susceptibles de révéler l’existence de paiements prohibés. La pression financière et/ou la menace d’avoir à restituer les « remboursements » apparaissent comme les seuls moyens réellement efficaces pour contraindre une mère porteuse à respecter les clauses d’un contrat — comme le démontre clairement la thèse de Carsley.

À ce stade, il paraît plausible de conclure que les incitatifs financiers constituent la principale motivation de la plupart des mères porteuses qui acceptent de céder une partie de leur autonomie.
Le fait que les autorités gouvernementales n’aient pas mis en place de mécanismes robustes pour vérifier le respect de l’article 6(1) de la Loi sur la procréation assistée assure la pérennité de ce système, qui fonctionne en marge du droit canadien.
À ce jour, une seule poursuite criminelle a été engagée depuis l’entrée en vigueur de la loi en 2004 — ce qui, d’un point de vue statistique, apparaît comme une anomalie. ^[5]

^[3] Compensation of a surrogate mother
6 (1) It is prohibited to pay a female person to act as a surrogate, to offer to make such a payment, or to advertise such an offer.
^[4] DYLAN, Bob, “Absolutely Sweet Marie” – 1966
^[5] Leia Picard, sole director of Canadian Fertility Consulting Ltd., admitted to violating Articles 6 and 7 of the Assisted Human Reproduction Act, and was fined $60,000. See: R. v. Picard and Canadian Fertility Consulting Ltd.

Extraits de la thèse de la professeure Carsley

“...Some lawyers believed that these contracts — or at least certain parts of them — would be judicially enforceable in the event that one of the parties breached the terms. However, most of the lawyers emphasized that the main objective of these agreements is not to resolve disputes, but rather to prevent them.” p. 169

“However, the lawyers’ accounts suggest that it may be desirable to further regulate the content of surrogacy contracts to ensure that such agreements do not mislead surrogate mothers or intended parents. One solution could be to create a standard provincial contract template. These forms could be designed to include only provisions likely to have legal value in the event of a dispute between a surrogate and the intended parents. In other words, such agreements could be limited to terms relating to filiation and reimbursable expenses.” p. 178

>Victoria (a pseudonym for one of the lawyers interviewed) also noted that declaring these contracts to be explicitly unenforceable is “problematic” and “puts intended parents in a very uncertain position,” because the surrogate mother “knows from the outset that the surrogacy contract is unenforceable.” p. 301

L’analyse du professeur de droit Ubaka Ogbogu

Le professeur de droit Ubaka Ogbogu, de l’Université de l’Alberta, est catégorique quant au caractère non contraignant des contrats de gestation pour autrui. Dans un article cité par la journaliste pigiste Alison Motluk^[6], il affirme :

“ Anyone who knows the basics of contract law, says Ubaka Ogbogu, a health law professor at the University of Alberta in Edmonton, knows that in order for a contract to be binding, something called ‘consideration’ must change hands. Typically, that is money.”

Il est possible que l’argumentation du professeur Ogbogu, fondée sur la définition du contrat en droit canadien, soit juridiquement solide. Il convient toutefois de souligner que le professeur Ogbogu a par la suite exprimé son soutien à la commercialisation de la grossesse pour autrui dans la revue Health Law in Canada en 2019^[7]. Dans cette publication, il qualifie la grossesse pour autrui de forme de « travail », qu’il compare à la prostitution (« travail du sexe »). Ce raisonnement met en lumière la manière dont l’expression « travail du sexe » peut fonctionner comme un euphémisme éthiquement dangereux — susceptible d’être mobilisé par des juristes pour justifier la « l'aliénation du corps » et l’exploitation des fonctions reproductives et sexuelles des femmes.

^[6] MOTLUK, A., “Anatomy of a Surrogacy,” Hazlitt, November 6, 2017
^[7] OGBOGU, Ubaka, “ Missing Concerns and Considerations in the Law and Policy Discourse on Paid Surrogacy and Oocyte Donation,” Health Law in Canada Journal (HLCJ), 2019.

Royaume-Uni

Au Royaume-Uni, comme au Canada, les arrangements de grossesse pour autrui sont autorisés sous certaines conditions. L’une d’entre elles est l’interdiction de tout paiement à la femme qui s’engage à porter un enfant pour autrui. Cette pratique est encadrée par la Surrogacy Arrangements Act 1985.

En 1990, cette loi a été modifiée par la Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (c. 37, SIF 83:1), art. 36(1), laquelle précise que les contrats de grossesse pour autrui ne sont ni contraignants ni exécutoires.Surrogacy arrangements unenforceable.

No surrogacy arrangement is enforceable by or against any of the persons making it.

Une exception québécoise ?

À l'instar des britanniques, les législateurs québécois ont introduit, la même année — soit en 1990 — l’article 541 dans le Code civil, déclarant les contrats de grossesse pour autrui de nullité absolue. Le Québec a reconnu — bien avant les autres provinces canadiennes — que, dans un État de droit, les êtres humains ne peuvent être contraints à subir des procédures médicales, de suivre des régimes alimentaires ou d’adopter des comportements prescrits contre leur volonté.

Suite à la réforme du droit de la famille en 2023, le gouvernement québécois a voulu mieux "encadrer" la pratique de la grossesse pour autrui (imposée aux provinces par une loi fédérale). La loi a malheureusement aboli l'aritcle 541 du code civil qui agissait comme "frein" à cette pratique au Québec.

Concernant la valeur "contraignante" des conventions notariées de GPA, la Chambre des notaires mentionne sur son site web que :

Les parents d’intention ne peuvent pas exiger d’avoir un contrôle ou un droit de regard sur le mode de vie de la femme porteuse. Par exemple, l’obliger à suivre un programme de conditionnement physique, un régime alimentaire ou imposer des limitations y compris concernant la consommation de tabac, d’alcool ou de drogues. Si la femme porteuse prend malgré tout un engagement à cet égard, cela n’aura qu’une simple valeur morale. ^[8]

Ce texte peut donner à penser que les clauses dites « comportementales » ont principalement pour fonction de rassurer les parents d’intention, la mère porteuse n’y souscrivant qu’à titre d’engagement de bonne foi. Il s’agirait alors d’une obligation générale de diligence : éviter les comportements à risque durant la grossesse, notamment en ce qui concerne la consommation d’alcool, de tabac ou de drogues, ainsi que certaines activités ou loisirs.

Selon l’interprétation fournie par la Chambre des notaires, ces engagements auraient essentiellement une "valeur morale" et ne pourraient faire l’objet d’une exécution forcée, notamment par voie d’injonction. Autrement dit, la mère porteuse ne saurait être assujettie à une contrainte portant atteinte à son intégrité ou à son autonomie corporelle, ce qui exclurait toute forme de servitude humaine.

Toutefois, il importe de souligner que cette interprétation ne relève pas d’une règle clairement établie en droit positif. Ni le Code civil du Québec ni le règlement applicable aux projets parentaux impliquant une grossesse pour autrui n’affirment explicitement le caractère non contraignant des clauses "comportementales". De plus, les exemples donnés par la chambre des notaires ne traite pas des interventions médicales auxquelles la mère porteuse s'engage par voie de convention écrite et signée. En l’absence de dispositions clarifiées dans la loi à cet égard, seule l’intervention des tribunaux permettra de trancher cette question.

^[8] Bien que le site de la Chambre des notaires soit disponible en anglais, l’information relative aux clauses comportementales des conventions notariées de grossesse pour autrui est la seule information qui n’ait pas été traduite.